Mediação no Mercado Financeiro

 

Solucionar conflitos de falhas operacionais ou inadimplências pela mediação é mais eficiente que recorrer ao Judiciário

 

EMPODERAMENTO

 

O conceito de empowerment foi utilizado pela socióloga Rosabeth Moss Kanter, em artigo publicado em 1990 pela Harvard Business Review, no âmbito dos estudos de administração e tecnologia de gestão, como conceito de capacitação de pessoas em processos decisórios empresariais. No Brasil, atribuem esse neologismo ao educador Paulo Freire, que o utilizou para conceituar aspirações de movimentos sociais.

 

Quando falamos em empoderamento, estamos falando do fenômeno da conscientização como agente propulsor da emancipação, da liberdade e da capacidade de decisão.

O empoderamento também possibilita a construção do equilíbrio necessário para identificar os interesses próprios e os dos outros, analisar os conflitos e encontrar as soluções sem, necessariamente, recorrer a uma autoridade judicial, ato que consubstancia a transferência do poder de decisão e a submissão à essa autoridade.

 

LIBERTANDO-NOS DO JUDICIÁRIO

 

Precisamos nos libertar da excessiva dependência que caracteriza nossa relação com o Judiciário. O mundo mudou, existe uma quantidade e formas infinitas de relações entre as pessoas físicas e jurídicas atualmente. A solução dos conflitos nesse cenário de multiplicidade não pode mais se dar, exclusivamente, pela interferência da autoridade judicial, como se deu no passado distante – que insistimos em não perceber quão longínquo está –, pelo simples fato de que o judiciário não está aparelhado para lidar com todos esses problemas de forma plena e satisfatória. Se a ele recorremos, sem antes tentar uma solução conciliatória, é preciso ter em mente que o desenlace que virá será o imposto pelo juiz, poderá não ser o ideal e, certamente, não será emitido no tempo ideal.

 

COMO FUNCIONA O JUDICIÁRIO

 

A autoridade judicial está submetida à forma como o pedido lhe foi apresentado pelo autor e aos argumentos da defesa (quem não conhece o axioma jurídico do Direito Romano “o que não está nos autos, não está no mundo”?). Portanto, a autoridade judicial olha para o passado; não tem prazo para emitir sua decisão que, de toda forma, está sujeita a incontáveis recursos e quando, enfim, a decisão for “coisa julgada” pode, simplesmente, não atender mais aos interesses de nenhuma das partes, seus herdeiros ou sucessores ou, ainda, não ser passível de execução.

 

A HISTÓRIA DA MEDIAÇÃO NO MUNDO

 

Em vários países essa constatação foi efetuada, em média, há mais de 30 anos e a mediação, como política pública, foi adotada por vários segmentos da sociedade, inclusive pelos colégios, com o objetivo precípuo de desenvolver nas crianças e adolescentes as noções de empoderamento que lhes permitirão resolver os seus próprios conflitos e compreender a importância do conceito de pacificação social.

 

Nos EUA, a mediação começou a se desenvolver na década de 1960, como política pública de incentivo a métodos mais céleres e eficientes para a solução de conflitos. Na década de 1980, em decorrência do crescimento das privatizações, fusões e aquisições de empresas, a mediação passou a influenciar as grandes corporações europeias.

Já em 1988, a Câmara de Comércio Internacional (International Chamber of Commerce – ICC), a maior organização de negócios do mundo voltada para a promoção do comércio internacional e uma das mais conceituadas e requisitadas câmaras privadas de resolução de conflitos, implantou as ICC Rules of Optional Conciliation, que, em 2007, foram substituídas pelas ICC ADR (Alternative Dispute Resolution) Rules. Na sequência, foram implantadas as ICC Arbitration Rules.

 

Via de regra, nos contratos internacionais observam-se as multi-step clauses, estabelecendo a ordem de procedimentos a serem adotados no caso de surgimento de alguma controvérsia: negociação, mediação e arbitragem. O objetivo é evitar a litigância e os elevados custos de um processo arbitral, esgotando as possibilidades de decisão de base negocial. Notem que a hipótese de judicialização da controvérsia sequer é citada.

 

A HISTÓRICO DA MEDIAÇÃO NO BRASIL

 

No Brasil, a Constituição Imperial de 1824 já determinava que ninguém seria admitido em juízo, sem tentativa de reconciliação e sem demonstração de que se tentou uma solução amigável. Porém, só em 1984 uma tentativa concreta foi implantada com a criação do Juizado Especial de Pequenas Causas ou juizados informais de conciliação.

Entre 2002 e 2004, o Tribunal de Justiça de São Paulo, por meio de diversos provimentos, criou o plano piloto de conciliação, instituiu setores de conciliação, determinou a instauração dos setores de conciliação ou de mediação nas Comarcas e Foros do Estado de São Paulo para questões cíveis que versem sobre direitos patrimoniais disponíveis, questões de família e da infância e juventude.

 

Após, em 2010, por meio da Resolução nº 125, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) instituiu a política judiciária nacional de tratamento dos conflitos de interesses. Passou a ser incumbência dos órgãos judiciários oferecer, além da solução adjudicada por sentença, outros mecanismos de soluções de controvérsias, em especial, os chamados meios consensuais, a exemplo da mediação e da conciliação, bem como prestar atendimento e orientação ao cidadão.

 

Entre 2015 e 2016, na esteira das disposições do então novo Código de Processo Civil, o CNJ, por meio da Emenda 2, alterou a Resolução nº 125 e foi promulgada a Lei nº 13.140, que trata da mediação entre particulares e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública.

 

Talvez porque, no Brasil, a iniciativa tenha sido do Judiciário, preponderantemente do Tribunal de Justiça de São Paulo, a ideia de que o objetivo da mediação é o de reduzir o número de processos nesta e na primeira instância, se consolidou. Mas isso não é verdade ou, para utilizar um termo tão moderno quanto empoderamento, isso é fake news.

No âmbito do TJSP, esses esforços foram desenvolvidos buscando a restauração da capacidade de discernimento, de conscientização, de valorização da cidadania e da solidificação do princípio da autonomia da vontade, como forma de pacificação social.

 

A redução dos potenciais processos judiciais ou dos processos judiciais em andamento (uma vez que é possível suspender os processos para mediar) é efeito colateral positivo.

Em surgindo um conflito na relação entre duas ou mais partes, qualquer uma delas – geralmente a que possuir maior clareza de raciocínio e equilíbrio emocional ou a melhor aconselhada – pode convidar a outra parte para negociar ou participar de um procedimento de mediação, no qual um ou mais profissionais capacitados e neutros as auxiliarão a alcançar a alternativa mais adequada para solucionar a contenda.

 

CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO

 

O legislador brasileiro adotou os dois princípios: conciliação e mediação. Utiliza-se o termo conciliação para conflitos originados de relações únicas e mediação para relações que se intercedem. No meu entendimento, conciliação é espécie do gênero mediação, então, aqui só utilizaremos o termo mediação.

 

Buscar a mediação significa tentar resolver o conflito olhando para o futuro, na tentativa de alcançar uma solução adequada a ambas ou a todas as partes, no caso de haver mais de duas partes envolvidas, analisando com profundidade os interesses de cada uma e tendo a liberdade de expressar sentimentos, medos e necessidades, protegidos sob o manto da confidencialidade.

 

O SIGILO

 

É vedado às partes, ao mediador e co-mediadores e aos advogados das partes, divulgar a terceiros (inclusive ao juiz da causa, no caso da mediação se dar em meio a um processo judicial) documentos, opiniões ou confissões obtidas durante o procedimento. Os termos e condições das propostas ou do acordo só serão apresentados ao juiz, para homologação, quando a mediação se der no curso do processo judicial e somente para o objetivo de encerrá-lo.

 

MEDIAÇÃO É UMA OPÇÃO

 

A mediação não é obrigatória, pode ser encerrada a qualquer momento, mas chegando a bom termo, o acordo nela formalizado representa obrigação exequível. As estatísticas comprovam que, na esmagadora maioria dos casos, as obrigações decorrentes de mediação são cumpridas. É natural que o sejam, pois, o procedimento provoca o entendimento do outro, de forma que os ajustes não têm o condão de punir, mas sim de solucionar o conflito e restaurar a paz entre as partes.

 

Na pior hipótese, a mediação prepara o caminho para uma solução futura, já que possibilita enxergar o outro.

Os advogados são bem-vindos e necessários na mediação. Caberá a eles esclarecer todas as questões legais que envolvam as propostas de solução do conflito que as partes apresentam umas às outras e a revisão do termo final do acordo. Nada obstante, em um procedimento de mediação a palavra pertence às partes, embora seu uso possa ser conduzido pelo mediador.

 

A MEDIAÇÃO E O MERCADO FINANCEIRO

 

Diante de tudo que viemos explicando até este ponto, cabe perguntar se a mediação é possível no âmbito do mercado financeiro. Respondemos dizendo que sim, não só é possível, como altamente recomendável e, de fato, vem sendo utilizada cada vez mais.

 

Um bom exemplo disso, que aponta nessa direção, é o termo de cooperação técnica assinado recentemente pelo CNJ, Banco Central do Brasil e Febraban, do qual resultou uma plataforma de mediação digital a ser lançada em breve e que permitirá haver mediação digital de conflitos com processos já em andamento na Justiça.

 

É óbvio que, em conflitos decorrentes de relação de consumo entre pessoas jurídicas prestadoras de serviços ou de produtos e seus clientes, sejam pessoas físicas ou jurídicas, o componente emocional não tem a mesma profundidade ou complexidade de um conflito familiar, por exemplo. Mas há ofensas, sentimentos de impotência, incapacidade e frustração, que devem ser superados.

 

O QUE PODE SER MEDIADO

 

Qualquer que seja o produto ou serviço contratado (abertura e movimentação de conta corrente, cheque especial, cartão de crédito, empréstimo ou financiamento, aplicação de recursos, gestão de recursos, leasing, etc.) e qualquer que seja o tipo da instituição financeira prestadora do serviço ou produto (banco comercial, banco de investimento, corretora, distribuidora), uma falha operacional que tenha causada perda ou constrangimento ao cliente ou uma incapacidade do cliente de cumprir uma obrigação de pagar, são passíveis de solução por mediação.

 

Além disso, a confidencialidade que envolve esse procedimento interessa a todas as partes, principalmente no mercado financeiro, em que a fidúcia é um fator essencial. Os precedentes aumentam os riscos de novas reclamações e os processos judiciais, conforme a previsão de perda, exigem provisionamento, afetando resultado.

 

CELERIDADE

 

Nenhuma instituição financeira tem intenção de eternizar uma discussão no Judiciário, inclusive muitas delas possuem um departamento de negociação cujo objetivo é reduzir o volume das perdas.

 

Caso o devedor, por exemplo, tenha dificuldade em renegociar sua dívida, até por falta de familiaridade com o racional financeiro ou na hipótese do representante da instituição responsável pela negociação não possuir sensibilidade suficiente, basta convidar a instituição a participar de uma mediação.

 

Esse convite pode ser feito mesmo durante o processo judicial, para evitar a execução de garantia, por exemplo. Não interessa aos bancos executar garantias que não tenham liquidez, a renegociação de dívidas é sempre um melhor negócio, para ambas as partes.

 

AS PJs SÃO O QUE AS FAZEMOS SER

 

Por fim, e à guisa de conclusão, vale a pena citar uma máxima que reforça a importância de inserir a mediação no nosso cotidiano e ao mesmo tempo resume um pouco a mensagem deste artigo: as pessoas jurídicas são o que as pessoas físicas – acionistas, administradores e funcionários – fazem delas e podem, também, participar do processo de pacificação social.

 

Baseado em publicação em 03/10/2018 às 06:45 de MÉRCIA CARMELINE, sócia do escritório FBC Advogados, para Jota 

https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/mediacao-e-empoderamento-e-tem-seu-lugar-no-mercado-financeiro-03102018